CARVALHO PINTO DE SOUSA MORAIS proti Portugalsku

Typ rozhodnutí: rozsudek senátu (4. sekce)

Číslo stížností: 17484/15

Datum: 25. 7. 2017

Složení senátu: G. Yudkivska, předsedkyně senátu (Ukrajina), V. A. De Gaetano (Malta), P. P. de Albuquerque (Portugalsko), F. Vehabović (Bosna a Hercegovina), I. Motoc (Rumunsko), G. Ravarani (Lucembursko), M. Bošnjak (Slovinsko).

[ § 1. – 4. Průběh řízení před ESLP]

5. Stěžovatelka se narodila v roce 1945 a žije ve městě Bobadela.

I. Okolnosti případu

6. V prosinci 1993 se stěžovatelka léčila na gynekologickém oddělení Porodnice Alfreda Costy. Nemocnice se od té doby přejmenovala na Nemocnici Lisabon-střed (Centro Hospitalar de Lisboa Central, dále jen „CHLC“).

7. Dne 9. 12. 1993 byl stěžovatelce diagnostikován zánět Bartholiniho žlázy na levé straně vagíny. Lékaři zahájili léčbu, která zahrnovala také použití drénů. Po provedení drenáže uzlina otekla a způsobila stěžovatelce značnou bolest. Muselo proto dojít k další drenáži a podání léků tlumících bolest.

8. Začátkem roku 1995 lékaři stěžovatelce navrhli, aby podstoupila operaci.

9. Dne 21. 5. 1995 byla stěžovatelka přijata do CHLC k odstranění levé Bartholiniho žlázy. Dne 22. 5. 1995 byla stěžovatelce odstraněna levá i pravá žláza.

10. Neznámého dne po propuštění z nemocnice začala stěžovatelka pociťovat intenzivní bolest a ztratila cit ve vagíně. Trpěla také únikem moči, špatně se jí chodilo a sedělo a nemohla mít pohlavní styk.

11. Při následné kontrole na soukromé klinice se stěžovatelka dozvěděla, že během operace byl poškozen pudendální (také zvaný sexuální) nerv.

B. Vnitrostátní řízení vedené proti nemocnici

12. Dne 26. 4. 2000 stěžovatelka podala u Správního soudu v Lisabonu (Tribunal Administrativo do Cículo de Lisboa) občanskoprávní žalobu proti CHLC podle zákona o odpovědnosti státu za škodu. Stěžovatelka se domáhala zaplacení 70 579 779 escudo (PTE; cca 325 050 EUR), z toho 50 000 000 escudo (cca 249 399 EUR) jako zadostiučinění za morální újmu spojenou s tělesným postižením způsobeným operací.

13. Správní soud v Lisabonu dne 14. 10. 2013 rozhodl částečně ve prospěch stěžovatelky. Za prokázané měl mimo jiné tyto skutečnosti:

(i) stěžovatelka trpěla od roku 1995 tělesným postižením, které ji činilo ze 73 % invalidní. Postižení bylo způsobeno poškozením levého pudendálního nervu;

(ii) stěžovatelka si po propuštění z nemocnice stěžovala na bolest spojenou s necitlivostí operované části těla, která otékala;

(iii) při operaci došlo k poškození levého pudendálního nervu, což vyústilo v bolest, ztrátu citlivosti a otoky v operovaném místě;

(iv) stěžovatelka trpěla sníženou vaginální citlivostí způsobenou tím, že se na levém pudendálním nervu objevila částečná léze.

14. Lisabonský správní soud dospěl k právnímu závěru, že chirurg postupoval lehkomyslně, nedostál všem svým povinnostem a porušil postup lege artis, a dále uzavřel, že je dána příčinná souvislost mezi jednáním lékaře a poškozením nervu stěžovatelky. Soud rovněž konstatoval, že bolest, ztráta citlivosti a inkontinence byly způsobeny právě poraněním při operaci. V důsledku zranění měla stěžovatelka obtíže s chůzí a sezením a také nemohla vést pohlavní život, kvůli čemuž se cítila ponížena jakožto žena. Stěžovatelka trpěla depresivními stavy a myšlenkami na sebevraždu, také se stranila kontaktu s rodinou a přáteli. Soud stěžovatelce přiznal částku 80 000 EUR z titulu morální újmy a částku 92 000 EUR z titulu náhrady škody na zdraví, včetně 16 000 EUR na služby uklízečky, kterou si musela najmout na pomoc v domácnosti.

15. Neurčeného dne se CHLC proti rozsudku odvolalo k Nejvyššímu správnímu soudu (Supremo Tribunal Administrativo). Stěžovatelka podala protiodvolání (recurso subordinado), ve kterém tvrdila, že jí mělo být přiznáno odškodnění ve výši 249 399 EUR a že odvolání CHLC mělo být označeno za nepřijatelné. Podle názoru Úřadu generálního advokáta při Nejvyšším správním soudě (Procuradora Geral Adjunta junto do Supremo Tribunal Administrativo) měl soud odvolání CHLC zamítnout, neboť bylo prokázáno, že došlo k postupu non-lege artis. O nárocích na odškodnění rozhodl prvoinstanční soud dle generálního advokáta spravedlivě a správně.

16. Dne 9. 10. 2014 Nejvyšší správní soud potvrdil rozhodnutí soudu první instance, ale snížil některé přiznané částky: na služby uklízečky přiznal částku 6 000 EUR místo původních 16 000 EUR a zadostiučinění za morální újmu snížil z 80 000 EUR na 50 000 EUR. Relevantní část rozsudku zní takto:

„… co se týká nároku na náhradu za pomoc uklízečky … žalobkyně částku v této výši neprokázala. Soud má za to, že částka 16 000 EUR je zjevně příliš vysoká.

(1) nebylo prokázáno, že by stěžovatelka ztratila schopnost starat se o domácnost, (2) profesní činnost není to stejné jako práce v domácnosti a (3) vzhledem k věku dětí se žalobkyně stará již jen o manžela. S ohledem na tyto skutečnosti má soud za to, že žalobkyně si nepotřebuje najmout uklízečku na plný úvazek …

Pokud se týká zadostiučinění za morální újmu, je třeba určit částku, která žalobkyni vykompenzuje bolest, ztrátu citlivosti a otoky ve vaginální oblasti a dále potíže s chůzí a sezením, které ji omezují v běžném životě. Žalobkyně je také nucena denně používat hygienické pomůcky při inkontinenci a je omezena v sexuálním životě, což ji v jejích očích ponižuje jako ženu. Je třeba také vzít v potaz fakt, že její stav není za současného stavu možné lékařskými prostředky napravit. To vše jí způsobilo vážné depresivní stavy projevující se úzkostmi a somatickými změnami, jako jsou poruchy spánku. Celkově se z žalobkyně stal nešťastný člověk, který se vyhýbá navazování vztahů s ostatními. Žalobkyně se přestala vídat s rodinou i přáteli, přestala chodit na pláž a do divadla, což ji přivedlo k sebevražedným myšlenkám.

Soud poznamenává, že gynekologické potíže, kterými žalobkyně trpí, jsou staršího data (existují nejméně od roku 1993) a že žalobkyně podstoupila jiné léčebné metody, z nichž však žádná nepřinesla výsledky. A právě tato nemožnost zbavit se obtíží jinak, byla hlavním důvodem, proč žalobkyně podstoupila operaci. Bolesti a depresivní stavy měla žalobkyně již před operací. To znamená, že obtíže nejsou nové a že operace toliko zhoršila již obtížnou situaci, ve které se žalobkyně nacházela. Tuto skutečnost nelze při stanovování výše odškodnění přehlédnout.

Soud dále nemůže odhlédnout od toho, že stěžovatelce bylo v době operace již 50 let a měla dvě děti, což je věk, ve kterém sex nehraje již tak důležitou roli jako v mladším věku.

S ohledem na výše uvedené má soud za to, že odškodnění přiznané prvoinstan-čním soudem bylo vyšší než přiměřené a že žalobkyni má být z titulu morální újmy přiznána částka 50 000 EUR.“

17. Dne 29. 10. 2014 se Úřad generální advokáta při Nejvyšším správním soudě obrátil na Nejvyšší správní soud s návrhem na zrušení rozsudku ze dne 9. 10. 2014 v části, které se týkala zadostiučinění za morální újmu. Dle jeho názoru bylo rozhodnutí o výši zadostiučinění a jeho odůvodnění protichůdné. Soud také dle jeho názoru neměl přihlížet k symptomům, kterými stěžovatelka trpěla ještě před operací, neboť bylo posuzováno jen zhoršení těchto příznaků. Podstatná část podání zní takto:

„(…)

III – V daném případě se jedná o chirurgický zákrok, jehož jediným cílem bylo vyjmutí Bartholiniho uzlin.

Během operace byl částečně poškozen levý pudendální nerv.

Pudendální nerv je jiný orgán, než orgán, který byl předmětem zákroku.

V důsledku vyjmutí uzlin byla žalobkyni způsobena újma, která byla považována za prokázanou a která úzce souvisí s předmětnou lézí.

IV – Při pohledu na fakta, na kterých případ stojí, a na skutečnost, že ,při absenci neočekávaných a nepravděpodobných okolností by lékaři vyléčili pacientčinu nemoc a ta by se mohla vrátit k běžnému životu‘, má Úřad za to, že soud při stanovování výše zadostiučinění neměl přihlížet k bolesti a projevům deprese, kterými žalobkyně trpěla před operací.

Je tomu tak proto, že podle rozsudku by tyto příznaky zmizely v okamžiku odstranění uzlin a žalobkyně by byla vyléčena.

V – Odůvodnění rozsudku logicky vede k jinému rozhodnutí.

A to ke stanovení zadostiučinění za morální újmu na základě skutečnosti, že žalobkyně by byla vyléčena, pokud by nedošlo k poškození pudendálního nervu.“

18. Dne 4. 11. 2014 se stěžovatelka připojila k odvolání generálního advokáta ze dne 29. 10. 2014.

19. Dne 29. 1. 2015 Nejvyšší správní soud zamítl obě odvolání a potvrdil svůj rozsudek s tím, že byla prokázána příčinná souvislost mezi poškozeným nervem a způsobenou újmou. Nicméně poškození nervu nebylo jediným důvodem obtíží žalobkyně. Dle názoru soudců Nejvyššího správního soudu nelze ignorovat předoperační zdravotní obtíže žalobkyně, zvláště gynekologické obtíže a depresivní stavy, které operace toliko zhoršila.

[§ 20. – 28. Relevantní vnitrostátní právní úprava a praxe
§ 29. Zpráva Stálé observatoře portugalské justice]

K tvrzenému porušení čl. 14 ve spojení s čl. 8 Úmluvy

30. Stěžovatelka tvrdí, že byla rozsudkem Nejvyššího správního soudu diskriminována z důvodu pohlaví a věku. Poukazuje především na argumenty, které soud použil pro snížení přiznaného zadostiučinění za morální újmu, a dále na skutečnost, že soud zlehčil důležitost sexuálního života pro ni jakožto ženu. Stěžovatelka odkazuje na čl. 8 a čl. 14 Úmluvy, které zní:

Článek 8

1. Každý má právo na respektování svého soukromého a rodinného života, obydlí a korespondence.

2. Státní orgán nemůže do výkonu tohoto práva zasahovat kromě případů, kdy je to v souladu se zákonem a nezbytné v demokratické společnosti v zájmu národní bezpečnosti, veřejné bezpečnosti, hospodářského blahobytu země, předcházení nepokojům a zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky nebo ochrany práv a svobod jiných.

Článek 14

Užívání práv a svobod přiznaných touto Úmluvou musí být zajištěno bez diskriminace založené na jakémkoli důvodu, jako je pohlaví, rasa, barva pleti, jazyk, náboženství, politické nebo jiné smýšlení, národnostní nebo sociální původ, příslušnost k národnostní menšině, majetek, rod nebo jiné postavení.

[§ 31. – 37. I. K přijatelnosti]

II. K meritu věci

A. Vyjádření stran

38. Stěžovatelka tvrdí, že různé zdravotní obtíže, kterými trpí, byly způsobeny zákrokem z května 1995. Tvrdí, že její potíže nesouvisí s problémy, které měla před operací, na rozdíl od závěrů, ke kterým dospěl Nejvyšší správní soud. Inkontinence, obtíže v sexuální oblasti a deprese byly způsobeny výhradně chybou lékařů v průběhu operace.

39. Stěžovatelka dále poukázala na fakt, že portugalský stát – prostřednictvím Úřadu generálního advokáta při Nejvyšším správním soudě – žádal zrušení napadeného rozsudku a tvrdil, že zadostiučinění nemělo být sníženo.

40. Nejvyšší správní soud dle jejího názoru stěžovatelku přímo diskriminoval na základě pohlaví a věku. Tím, že soud výslovně uvedl, že stěžovatelce již bylo 50 let, naznačil, že pokud by byla mladší a ještě neměla děti, přiznal by jí odškodnění vyšší. Nejvyšší správní soud také učinil závěr, který není vědecky podložen. Snižováním důležitosti stěžovatelčina sexuálního života porušil Nejvyšší správní soud její lidskou důstojnost a porušil čl. 8 a 14 Úmluvy. Stěžovatelka s odkazem na rozbor judikatury portugalských soudů (§ 23 a 24) tvrdí, že existují zřejmé rozdíly mezi odškodňováním žen a mužů v situacích, které se týkají jejich sexuálního života. Zvláště poukázala na to, že částky, které jsou mužům přiznávány z titulu morální újmy, jsou v situacích obdobných té, ve které se ocitla stěžovatelka, zřetelně vyšší.

41. Vláda tvrdí, že rozhodnutí Nejvyššího správního soudu vedoucí ke snížení přiznané částky, nebylo vedeno předsudky ani záměrem diskriminovat stěžovatelku na základě pohlaví nebo věku. Naopak bylo postaveno na skutečnosti, že operace nebyla jediným původcem újem, pro které stěžovatelka nemocnici žalovala. Částka, kterou jí Nejvyšší správní soud přiznal, odpovídala skutečnosti, že její gynekologické problémy byly staršího data, že byla již několikrát neúspěšně léčena a že nesnesitelnou bolestí a depresemi trpěla již v době před operací. Pro Nejvyšší správní soud proto stěžovatelčiny potíže nebyly nové a operace toliko zhoršila již špatnou situaci. Vláda dále poukázala na to, že soud vzal v potaz, že se ze stěžovatelky stal velmi nešťastný člověk a že se v důsledku nepovedené operace cítila „ponížena ve své ženskosti“.

42. Vláda uznává, že citovaná pasáž rozhodnutí, pokud je vytržena z kontextu, může naznačovat předsudečné uvažování a bagatelizování stěžovatelčina utrpení kvůli jejímu věku. Vláda dále uznává, že soud nepoužil vhodná slova. Přesto má vláda za to, že tato pasáž by měla být chápána tak, že i tyto faktory vzal Nejvyšší správní soud v potaz.

43. Podle vlády je velmi složité srovnávat jednotlivé případy, které byly rozhodovány před portugalskými soudy, a může to vést k nesprávným závěrům, protože zdravotní stav žalobců domáhajících se odškodnění může být velmi různý, a tudíž i utrpěné újmy se mohou lišit. Při posuzování výše zadostiučinění za morální újmu je třeba vzít v potaz několik aspektů: jakékoli ohrožení života, počet lékařských zákroků, které žalobce podstoupil, druh léčby (jeho stupeň bolestivosti), zda je možné pochybení lékařů napravit a stupeň ztráty soběstačnosti a následné závislosti na druhých při každodenních činnostech. V tomto ohledu nelze říci, že by stěžovatelka byla ve stejném postavení jako dva mužští žalobci, o jejichž kauzách se hovoří v § 23 a 24. Přiznaná částka nemůže být považovaná za neodůvodněné rozdílné zacházení z důvodu pohlaví a věku, neboť je přiměřená utrpěné újmě.

B. Posouzení Soudem

1. Obecné principy

44. Soud ve své judikatuře dovodil, že aby věc mohla spadat do působnosti čl. 14 musí dojít k rozdílnému zacházení s osobami, které se nachází v analogické nebo podstatným způsobem obdobné situaci. Takové rozdílné zacházení je diskriminační pokud postrádá objektivní a rozumné zdůvodnění. Jinými slovy pokud takové zacházení nesleduje legitimní cíl nebo pokud neexistuje vztah proporcionality mezi použitými prostředky a sledovaným cílem. Členským státům svědčí určitá míra posuzovací volnosti při posuzování, zda a do jaké míry rozdíly v jinak obdobných situacích ospravedlňují rozdíly v zacházení (Biao proti Dánsku, § 90 a 93; Sousa Goucha proti Portugalsku, § 58). Pojem diskriminace v čl. 14 zahrnuje i případy, kdy je s osobou nebo skupinou osob bez řádného zdůvodnění zacházeno méně příznivým způsobem než s jinou. To platí i v případě, že příznivější zacházení není vyžadováno Úmluvou (Khamtokhu a Aksenchik proti Rusku, § 64).

45. Ustanovení čl. 14 nezakazuje veškeré rozdíly v zacházení, ale pouze ty rozdíly, které jsou založeny na identifikovatelné, objektivní nebo osobnostní charakteristice či „statusu“, na základě kterého jsou jednotlivci nebo skupiny odlišitelné od jiných. Úmluva vyjmenovává důvody, které zakládají „status“, mezi jinými jsou to pohlaví, rasa nebo majetek. Pojem „jiné postavení“ je obvykle vykládán široce a jeho interpretace se neomezuje na osobnostní charakteristiky, ve smyslu vrozených či dědičných vlastností (Carson a další proti Spojenému království, § 61 a 70, a Clift proti Spojenému království, § 56–58). Soud již konstatoval, že touto charakteristikou může být věk (Schweizgebel proti Švýcarsku, § 85), nicméně do dnešního dne neřekl, že by diskriminace na základě věku měla být považována za rovnocennou s diskriminací na základě jiných „podezřelých“ důvodů (British Gurkha Welfare Society a další proti Spojenému království, § 88).

46. Soud dále poznamenává, že prosazování rovnosti pohlaví je v současnosti v členských státech Rady Evropy jedním z nejdůležitějších cílů a pro ospravedlnění rozdílného zacházení na základě pohlaví musí být dány opravdu závažné důvody (Konstantin Markin proti Rusku, § 127; Schuler-Zgraggen proti Švýcarsku, § 67). Odkaz na tradice, obecné domněnky a přetrvávající společenské postoje v určité zemi nejsou dostatečným zdůvodněním pro rozdílné zacházení z důvodu pohlaví. V případě, který se týkal užívání ženského rodného příjmení po sňatku, měl Soud za to, že princip nediskriminace je silnější než lpění na tradicích, které vychází z prvořadého postavení muže a druhořadého postavení ženy v rodině (Ünal Tekeli proti Turecku, § 63). Soud také poukázal na problém stereotypního vnímání určité skupiny ve společnosti, který spočívá v tom, že neumožňuje individualizované posouzení schopností a potřeb jednotlivce k této skupině náležejícího (Alajos Kiss proti Maďarsku, § 42).

47. Pokud jde o důkazní břemeno u čl. 14, Soud připomíná, že pokud stěžovatel prokáže, že s ním bylo zacházeno odlišně, je na vládě, aby prokázala, že toto jednání bylo odůvodněné (Khamtokhu a Aksenchik proti Rusku, § 65, a Biao proti Dánsku, § 92).

2. Aplikace principů na posuzovaný případ

48. Soud poznamenává, že prvoinstanční soud přiznal stěžovatelce 80 000 EUR jako zadostiučinění za morální újmu. Zdůvodnil ji s odkazem na tělesné a duševní utrpení, kterým si stěžovatelka musela projít kvůli chybě lékařů. Především poukázal na to, že porušení pudendálního nervu způsobilo stěžovatelce bolest, ztrátu citlivosti ve vagíně, inkontinenci, obtíže při chůzi a sedu a při pohlavním styku (viz § 14).

49. Nejvyšší správní soud sice tento rozsudek potvrdil, nicméně snížil přiznanou částku na 50 000 EUR. V rozhodnutí hodnotil stejné faktory, avšak měl za to, že operace stěžovatelčinu špatnou zdravotní situaci jen zhoršila, nikoli sama o sobě způsobila. Kromě toho Nejvyšší správní soud konstatoval, že „stěžovatelce bylo v době operace již 50 let a měla dvě děti, což je věk, ve kterém sex nehraje již tak důležitou roli, jako v mladším věku“.

50. Soud dále poznamenává, že Nejvyšší správní soud snížil částku na náhradu nákladů za pomocnici v domácnosti, s odůvodněním, že stěžovatelka nebude potřebovat celodenní pomoc, neboť se „již pravděpodobně bude starat jen o svého muže, s ohledem na věk dětí“ (viz § 16).

51. Není úkolem Soudu analyzovat přiznané částky jako takové. Podle obecného pra-vidla je úkolem národních soudů, aby vyhodnotily předložené důkazy, včetně prostředků použitých pro prokázání tvrzených faktů (Sahin proti Německu, § 73, a Vidal proti Belgii, § 33). Národní orgány mohou posoudit lépe než mezinárodní soud, jaká částka je přiměřená pro odškodnění určité újmy. To, co ale je třeba posoudit je, zda Nejvyšší správní soud svým odůvodněním nepostupoval vůči stěžovatelce diskriminačním způsobem, který je v rozporu s čl. 14 ve spojení s čl. 8.

52. Soud uznává, že při rozhodování o nárocích plynoucích z morální újmy v řízeních o odpovědnosti za škodu mohou být soudy žádány o to, aby zvážily věk žalobce, tak jako v posuzovaném případě. Otázkou zde ale není posuzování věku a pohlaví jako takové, ale spíše, zda je možné říci, že pro padesátiletou matku dvou dětí je nebo není sex stejně důležitý jako u mladších osob. Tato domněnka odráží tradiční pojetí ženské sexuality, které ji spojuje výhradně s plozením dětí a nebere v potaz její psychologickou a fyzickou důležitost pro spokojenost ženy jako člověka. Soud v případě stěžovatelky opomenul vzít v potaz tyto jiné aspekty ženské sexuality. Jinými slovy soud učinil obecnou domněnku, aniž by se pokusil zjistit, zda je platná v posuzovaném případě (mutatis mutandis Schuler-Zgraggen proti Švýcarsku, § 67).

53. Soud je toho názoru, že text rozsudku Nejvyššího správního soudu nelze považovat za nešťastně zvolené vyjádření jak tvrdí vláda. Je pravda, že soud snížil zadostiučinění s ohledem na fakt, že u stěžovatelky nešlo o novou bolest. Nicméně se zdá, že stěžovatelčin věk a pohlaví byly rozhodujícími faktory, které soud vedly ke snížení přiznané částky, čímž došlo k rozdílnému zacházení na základě těchto charakteristik (mutatis mutandis Salgueiro da Silva Mouta proti Portugalsku, § 35, a Schuler-Zgraggen proti Švýcarsku, § 64–65). Stejný přístup se odráží i v té části rozhodnutí, kterým Nejvyšší správní soud snížil částku přiznanou na služby uklízečky z důvodu, že se stěžovatelka s ohledem na věk svých dětí „pravděpodobně potřebuje starat již jen o manžela“.

54. Tyto úvahy vedou Soud k přesvědčení, že v portugalské justici přetrvávají předsudky, na což poukazuje i zpráva zvláštního zpravodaje Výboru pro lidská práva OSN pro nezávislost soudců a právníků ze dne 29. 6. 2015 a také závěrečná doporučení Výboru pro práva žen (CEDAW), která vyzvala portugalskou vládu, aby se vypořádala s otázkou diskriminačních genderových stereotypů (viz § 26). Obdobné úvahy vyjádřila i Stálá observatoř portugalské justice, která ve své zprávě o domácím násilí z listopadu 2006 hovoří o tom, že v justici přetrvávají sexistické názory.

55. V tomto kontextu je Soud nucen poukázat na kontrast mezi posuzovaným případem a přístupem, který soudy zvolily v obdobných případech z let 2008 a 2014, které se týkaly dvou mužských pacientů, kterým bylo 55 a 59 let. Nejvyšší soud v těchto případech uvedl, že skutečnost, že tito muži nemohli mít normální sexuální vztahy, ovlivnilo jejich sebevědomí a vyústilo v „ohromný šok“ a „silný duševní šok“ (viz § 23 a 24). Soudy přiznali mužům částku 224 458 EUR, resp. 100 000 EUR. Při posuzování toho, jak muže ovlivnila skutečnost, že nemohli vést normální sexuální život, žádným způsobem nezohledňovali jejich věk nebo to, zda již mají děti.

56. Z uvedených důvodů Soud konstatuje, že došlo k porušení čl. 14 ve spojení s čl. 8 Úmluvy.

[§ 57. – 64. K aplikaci čl. 41 Úmluvy]

Výrok Soudu

Z těchto důvodů Soud rozhodl, že

1. stížnost je přijatelná;

2. čl. 14 ve spojení s čl. 8 Úmluvy byl porušen (5 : 2).

… Po staletí byl život ženy redukován na rození dětí a péči o něj. „Děti, kuchyň, kostel (Kinder, Küche, Kirche)“ jako jediné vyhrazené oblasti ženských aktivit. Žena nebyla respektována jako lidská bytost. Její touhy byly ignorovány. „Pro ženu ... prozkoumat a vyjadřovat plnost její sexuality, její ambice, její emocionální a intelektuální schopnosti, její sociální povinnosti, její ctnosti by znamenalo, kdo ví, jaká rizika a kdo ví, jakou skutečně revoluční změnu sociálních podmínek, které ji znevažují a omezují …“, jak brilantně vysvětlila Louise J. Kaplanová, známá spisovatelka a psycholožka (Kaplan Louise J. Famale Perversions: The Temptations of Emma. New York: Doubleday, 1991). Žena byla jen strojem na reprodukci (v některých starých anglických slovnících lze najít, že slovo „žena/woman“ je odvozeno od slov „muž s dělohou/man with a womb“).
Je lákavé věřit, že všechny tyto tisíce let staré společenské stereotypy, utkvělé myšlenky a praktiky jsou dnes již alespoň v Evropě překonány.
Bohužel tomu tak není. I v Evropě 21. století tyto prastaré předsudky vystrkují růžky.
V nyní posuzovaném případě je zřejmé, že překonaný genderový stereotyp ovlivnil soudní rozhodnutí, čímž došlo k porušení stěžovatelčiných práv.
Stěžovatelka se z rozsudku Nejvyššího správního soudu dozvěděla, že dosáhla věku a rodinné situace (dvě děti), „ve které již sex není tak důležitý jako dříve“. Taková věta může současnému čtenáři připadat šokující. Jakkoli toto vyjádření vláda označila za nešťastné, jde o ponižující a drzé vniknutí do nejintimnější sféry stěžovatelčina soukromého života. Soud – přinejmenším z části – snížil částku přiznanou jako odškodnění za tělesné poranění protože: (1) již má děti a sex je tak pro ni již méně důležitý; a (2) pravděpodobně již není plodná a proto již sex není tak důležitý.
Jinými slovy, Nejvyšší správní soud – v nejlepší patriarchální tradici – spojil ženský sexuální život s plozením dětí. Přesně v tomto okamžiku došlo k diskriminaci na základě pohlaví. Ačkoli soud výslovně odkazoval toliko na věk stěžovatelky, což vedlo mé respektované disentující kolegy k závěru, že „zřejmě šlo o rozdílné zacházení s osobami rozdílného věku“, ve skutečnosti portugalský soud zajímala specifická kombinace věku a ženského pohlaví stěžovatelky. To je zvláště zřejmé v případě v kontrastu se dvěma rozsudky týkajícími se mužů, jejichž věk nebyl v rozsudku vůbec zmíněn. Disentující soudci poukazují na to, že Soud neprovedl srovnání, zda existují dvě různé linie judikatury, což by prokazovalo rozdílnost v zacházení na základě pohlaví. Podle mého názoru se v daném případě předsudky ovlivnily způsob hodnocení důkazů, což stačí ke konstatování porušení čl. 14.
Přestože Nejvyšší správní soud vzal v úvahu řadu dalších faktorů, jako jsou zdravotní problémy stěžovatelky před operací, není možné určit, jaká váha byla každému z nich přiznána. Znění rozsudku dokazuje, že genderové stereotypy rozhodně hrály určitou roli při rozhodování, protože po napadené pasáži soud vysvětlil, že „bral ohled na všechny tyto aspekty“. I když jejich úloha byla menší, stále představovaly útok na lidskou důstojnost stěžovatelky a jako taková byla popřením jejích práv. Předsudečné stereotypy a zastaralé vnímání rolí mužů a žen nemá v racionálním soudním rozhodování místo.
Názor většiny představuje poněkud nový přístup k případům diskriminace. Bližší pohled však naznačuje, že se pouze zabývá skutečností – čím více rovnosti je stanoveno zákonem, tím má diskriminace na základě pohlaví jemnější rysy právě proto, že stereotypy o „tradičních“ rolích mužů a žen jsou tak hluboce zakořeněné. Veškeré právní nástroje zaručující rovnost mužů a žen plní svou roli jen zdánlivě, pokud stále platí, že žena pozůstane pouze nástrojem. Není-li tento postoj kritizován, faktická diskriminace nebude nikdy eliminována.
Soudci selhávají ve své roli, jestliže „usnadní opakování stereotypů tím, že je nezpochybňují“ (Cusack, S. Eliminating Judicila Stereotyping, 2014). Vysoký komisař OSN pro lidská práva, Navi Pillay, to vyjádřil takto: „… Je zapotřebí výslovné akce, aby se zajistilo, že úředníci, zejména ti pracující v soudnictví, nebudou přijímat rozhodnutí založená na škodlivých stereotypech a podkopávat lidská práva žen a dívek. Úředníci by tyto předsudky měli identifikovat a zpochybňovat a tím pomáhat vytvářet prostředí, které respektuje lidská práva žen a dívek, a budovat kulturu rovnosti. Pokud chceme dosáhnout rovnosti žen a mužů ... musíme věnovat více energie demontáži předsudků o ženách a mužích. Musíme přestat živit zavádějící představy o tom, co by ženy měly nebo neměly být a dělat, založené výhradně na tom, že jsou ženy ... To je požadavek rovnosti, který je základem lidských práv.“ (Pillay, N. Equality and justice in the Courtroom. Huffington post, 3. 3. 2014).
Připouštím, že nemáme k dispozici dostatečnou sérii [portugalských] soudních rozhodnutí, ve kterých se ženami a muži zacházeno systematicky jinak, o to těžší je konstatovat, že zde existuje rozdíl v zacházení. Nepochybně je mnohem snazší rozpoznat diskriminaci, kdy dochází k akumulaci srovnatelných případů než jen k jednotlivým příkladům. Jednotlivý případ diskriminace lze vysvětlit tak, jak píší disentující soudci, že jde pouze o „chybný rozsudek“.
Je také pravdou, že tento soud obvykle interpretoval čl. 14 tak, že je třeba prokázat diskriminační záměr a výsledek. Například v případu Aksu proti Turecku (rozsudek velkého senátu ze dne 15. 3. 2012, stížnosti č. 414904 a 4102904, § 45), který se týkal publikací popisujících hluboké stereotypy vůči Romům, velký senát odmítl stížnost přezkoumat z pohledu čl. 14 a poznamenal, že: „… věc se netýká rozdílného zacházení, a zejména etnické diskriminace, jelikož se žalobkyni nepodařilo poskytnout prima facie důkaz, že napadené publikace mají diskriminační záměr nebo účinek.“
Nicméně, jak poznamenal jeden z komentátorů, „tato interpretace diskriminace je příliš úzká“. Ztotožňováním diskriminace s rozdílným zacházením se opomíjí jedna skutečnost. Nespravedlivé stereotypy nelze ve své povaze s ničím srovnávat: nejsou odvozeny od srovnání s jinou skupinou, se kterou se zachází lépe (immer, A. Judging Stereotypes: What the European Court of Human Rights Can Borrow from American and Canadian Equal Protection Law. The American Journal of Comparative Law, 2015, 239, 252).
S konceptem stereotypu již dlouho pracuje například Nejvyšší soud Spojených států. V rozsudku Price Waterhouse proti Hopkinsovi (490 U. S. 228/1989) výslovně konstatoval, že genderové ste-reotypy jsou důkazem diskriminace na základě pohlaví, a to i při neexistenci vhodného komparátoru (Kramer, Z. A. Note, The Ultimate Gender Stereotype: Equalizing Gender-Conforming and Gender –Nonconforming homosexuals Under Title VII, 2004 U. ILL. L. REV. 465, 471 (2004). V případu U. S. proti Vojenskému institutu ve Virginii konstatoval, že při přidělování různých rolí na základě pohlaví může docházet k „vytváření nebo udržování právního, sociálního a ekonomického podřadného postavení žen.“ (U. S. proti Virginii, 518 U. S. 515, 533–534 (1996).
Nejvyšší soud Spojených států často cituje z neslavně proslulého konkurujícího stanoviska soudce Bradleyho ve věci Bradwell proti Illinois jako příklad toho, do jaké míry stereotypy ovlivňovaly soudní rozhodování, a jako připomínku toho, že vůči nim musíme zůstat ostražití. Soudce Bradley hovořil o oddělených světech mužů a žen a o tom, že „osudem a hlavním posláním ženy je naplnit vznešenou a neškodnou roli manželky a matky. Toto je zákon Stvořitele“.
Většina soudních systémů naštěstí od té doby prošla dlouhou cestou. Přesto, opravdu se tyto všudypřítomné stereotypu neodráží v rozsudku portugalského Nejvyššího správního soudu?
I Evropský soud pro lidská práva výslovně odsoudil stereotypy. Ve výše uvedeném případu Konstantin Markin proti Rusku bylo rozhodnuto, že stát „nesmí vnucovat tradiční role a genderové stereotypy“ (§ 142) a že „genderové stereotypy, jako je vnímání žen jako primárních pečovatelů o děti a mužů jako primárních živitelů rodiny, nemohou být samy o sobě považovány za dostatečné ospravedlnění rozdílu v zacházení, stejně tak jako podobné stereotypy založené na rase, původu, barvě nebo sexuální orientaci“ (§ 143).
V nyní posuzovaném případě nevyžadujeme dlouhý seznam podobných případů pro srovnání, abychom našli diskriminaci, jazyk rozsudku ze dne 9. 10. 2014 je sám o sobě diskriminační. Neodvolává se na rozdílné fyzické potřeby mužů a žen, ale na přetrvávající přesvědčení, že primární funkcí ženského sexuálního života je reprodukce. Obecně by mohlo být rozumné vzít při určování výše odškodění v úvahu věk žadatele – je zřejmé, že mladší žalobce pravděpodobně bude muset žít s danou újmou déle než starší žalobce. Mohlo by být dokonce rozumné, pokud jde o faktickou ztrátu schopnosti vést sexuální život, zvážit, zda žalobce byl nebo nebyl schopný mít děti. Pokud ale Nejvyšší správní soud uvažoval o sexuálním životě stěžovatelky obecně a své domněnky zakládal na generalizacích, pak jednal nerozumným a ponižujícím způsobem.
Jak zdůraznila většina v § 52, Nejvyšší správní soud se nepokusil posoudit individuální situaci žadatelky a nechal se vést předsudkem. Zpráva Úřadu Vysokého komisaře pro lidská práva o eliminaci stereotypů v soudním rozhodování potvrzuje, že „stereotypizace vylučuje jakoukoli individualizovanou úvahu nebo zkoumání konkrétních okolností života jednotlivce, a jeho potřeb nebo schopností. Když se tedy soudce dopustí „stereotypního uvažování, dospívá k závěru na základě předsudků o určité sociální skupině, a nikoli na základě relevantních skutečností nebo skutečného zkoumání okolností daného případu“. Cusack, S. Eliminating Judicial Stereotyping (2014).
Stejně jako mí kolegové, kteří hlasovali pro porušení, jsem i já přesvědčena, že argumentace stereotypy vedla v projednávané věci k diskriminaci. Jak je uvedeno v odborné literatuře v této oblasti, „tón soudních rozhodnutí a postoj justice nepochybně hrají důležitou roli v případech zahrnujících otázky sexuální autonomie“. (Wicks, E. The state and the body: legal regulation of bodily autonomy. Oxford, Portland, Oregon: Hart Publishing, 2016, s. 104).
Popírání ženské sexuality může mít velmi jemné formy, jako v tomto případě, v extrémním případě ale může jít i o neschopnost odsoudit znásilnění nebo mrzačení ženských pohlavních orgánů. Předsudek, předávaný po tisíciletí, je těžké břemeno, které ohrožuje současnost i budoucnost. Proto je nutné mu bránit co nejsilněji.

I. Úvodní poznámky

1. Slavná esej Jorge Luise Borgese El idioma analítico de John Wilkins („Analytický jazyk Johna Wilkinse“) zavdala vzniku řady studií. Aby ilustroval nahodilost a kulturní specifičnost všech lidských snah o kategorizaci světa, popisuje Borges alternativní taxonomii, údajně převzatou ze starověké čínské encyklopedie nazvané Nebeské emporium laskavých vědomostí: „Zvířata jsou rozdělena do těchto kategorií: a) patřící císaři, b) nabalzamovaná, c) krotká, d) selátka, e) sirény, f) úžasná, g) toulaví psi, h) zahrnutá do této klasifikace,
i) zběsilá, j) nespočetná, k) nakreslená štětcem z velbloudí srsti l) et cetera, m) ta, která právě rozbila džbán na vodu, n) ta, která z dálky vypadají jako mouchy“.

2. Stereotypy jsou také pokusy o kategorizaci, které používáme v každodenním životě. Neexistuje žádná právní definice stereotypů. V kontextu diskriminace na základě pohlaví je ale široce uznávaná definice, kterou navrhly Rebecca Cook a Simone Cusack: „Stereotyp je všeobecný názor nebo předporozumění o atributech nebo vlastnostech, které mají nebo by měli mít členové určité skupiny“ (Cook, R., Cusack, S. Gender Stereotyping: Transitional Legal Perspectives, 2010).

3. Případ Carvalho Pinto de Sousa Morais proti Portugalsku je dalším pokusem Soudu zabývat se otázkou stereotypů v oblasti pohlaví. To lze považovat za krok směrem k vytvoření „svobody od předsudků a stereotypů“ a zároveň posun od tradiční koncepce rovnosti žen a mužů. Případ také ukazuje na metodologické potíže při identifikaci vztahu mezi diskriminací a stereotypizací a na riziko pádu do začarovaného kruhu.

4. Boj se stereotypy lze považovat za způsob, jak dosáhnout transformační rovnosti. Ta v sobě zahrnuje snahu o změnu. Podle Andrewa Byrnese může být transformační rovnost „také považována za formu hmotné rovnosti se systémovými a strukturálními rozměry“. Jak uvádí obecné doporučení CEDAW č. 25,

„O životech žen a mužů musíme uvažovat kontextuálně a musíme přijímat opatření, která povedou k reálné přeměně příležitostí, institucí a systémů tak, aby již nebyly ukotveny v historicky daných mužských paradigmatech moci a životních vzorců.“

5. O rovnost žen a mužů stále usilují i ty členské státy, které již v této oblasti dosáhly významného pokroku. Soud se může a musí zabývat i hlubokými kořeny diskriminace. Protože se jedná o relativně nový přístup k této otázce, shrnu v tomto stanovisku relevantní judikaturu Soudu v oblasti diskriminace na základě pohlaví, a obecněji v oblasti stereotypů (II) a vztahu mezi stereotypy a diskriminací v projednávaném případě (III).

II. Relevantní judikatura Soudu

6. Soud pojednával o stereotypech v některých nedávných rozsudcích týkajících se zejména rasové a genderové rovnosti. V dřívějších rozhodnutích (viz např. Marckx proti Belgii, Abdulaziz, Cabales a Balkandali proti Spojenému království, a Karlheinz Schmidt proti Německu), Soud shledal porušení čl. 14, ale neuznal stereotyp jako součást diskriminačního chování.

7. Otázkou diskriminace na základě pohlaví v souvislosti s rozsudky vnitrostátních soudů se Soud zabýval ve dvou důležitých precedentech: Schuler-Zgraggen proti Švýcarsku a Salgueiro da Silva Mouta proti Portugalsku. V rozsudku Schuler-Zgraggen (citovaný výše, § 67) se Soud zabýval diskriminací v kontextu čl. 6:

„Federální pojišťovací soud v plném rozsahu přijal předpoklad odvolací komise, že ženy opouští práci, když porodí dítě. Nepokoušel se ověřit platnost tohoto předpokladu tím, že by zvážil argumenty v opačném smyslu.

Tento předpoklad, tak jak je uveden v odůvodnění napadeného rozsudku nelze považovat – jak tvrdí vláda – za náhodnou, nevhodně formulovanou, ale zanedbatelnou poznámku. Naopak představuje jediný základ pro úvahu, a proto je rozhodující, a zavádí rozdílné zacházení založené pouze na pohlaví.“

8. V rozsudku Salguiero da Silva Mouta shledal porušení čl. 8 ve spojení s čl. 14, protože odvolací soud v Lisabonu založil své rozhodnutí na předsudku, že homosexuálové nemohou být dobrými otci.

9. Mezi významné precedenty v oblasti diskriminace, kdy se žalovaná vláda pokoušela poskytnout „rozumné a objektivní zdůvodnění“, patří Ünal Tekeli proti Turecku. Dalšími důležitými rozhodnutími v oblasti stereotypizace jsou Aksu proti Turecku, Kiyutin proti Rusku, a rozsudek Alajos Kiss proti Maďarsku, a to i přesto, že tato věc nebyla posuzována podle čl. 14. V rozsudku Aksu proti Turecku uvedl velký senát následující (§ 58):

„… jakákoli negativní stereotypizace skupiny, je v okamžiku, kdy dosáhne určité úrovně, schopná ovlivnit sebepojetí a sebedůvěru členů této skupiny. V tomto smyslu to lze chápat tak, že to ovlivňuje soukromý život členů této skupiny.“

10. Nejdůležitějším rozsudkem relevantním pro projednávaný případ je Konstantin Markin proti Rusku, ve kterém velký senát uvedl (§ 143):
„Soud souhlasí s názorem sedmičlenného senátu, že genderové stereotypy, jako je vnímání žen jako primárních pečovatelů o děti a mužů jako primárních živitelů rodiny, neodůvodňuje dostatečně rozdíly v zacházení.“

Soud tak uznal, že stát může užívat stereotypy jako prostředek racionalizace diskriminace. Dva hlavní stereotypy, na které Soud v tomto rozsudku poukázal, spočívaly v tom, že ženy neměly zastávat významnou roli v armádě a že mají zvláštní roli spojenou s mateřstvím.

11. Stejně jako někteří autoři, považuji vývoj judikatury Soudu v této oblasti za pozvolný. Projednávaný rozsudek se může stát dobrým příkladem toho, jak soudy přispívají k dosažení rovnosti mezi lidmi.

III. Stereotypy a diskriminace

12. Pojem stereotyp lze jednoduše definovat jako typ zobecnění, které se týká vlastností nebo atributů určité kategorie lidí. Jak zdůraznil Frederick Schauer, pravidla založená na stereotypech jsou přijímána neustále, aniž by byla korigována antidiskriminačním zákonem.

13. Stereotypy mohou být nepřesné, ale mohou být i statisticky korektní – např. „ženy jsou nejprve matkami a až pak pracovníky“ nebo „rodina je doménou žen“. Takové stereotypy mohou následně dále diskriminovat tím, že „nutí ženy k tomu, aby i nadále zastávaly roli primární rodinné pečovatelky“ [viz Nevada Department of Human Resources proti Hibbsovi, 538 US 721 (2003)].

14. V projednávaném případě portugalský Nejvyšší správní soud použil ve vztahu ke stěžovatelce dva stereotypy: sexuální stereotyp, týkající se fyzických a biologických rozdílů mezi muži a ženami, a stereotyp genderové role, který ženě připisuje určitou roli a chování. Pokud jde o první stereotyp, Nejvyšší správní soud uvedl, že „v době operace bylo stěžovatelce již 50 let a měla dvě děti, tj. že dosáhla věku, kdy sex není tak důležitý jako v mladších letech, neboť jeho význam postupem času klesá“. V druhém případě usoudil, že stěžovatelka již nebude potřebovat uklízečku na plný úvazek, neboť se pravděpodobně, s ohledem na věk dětí, bude starat již jen o manžela.

15. Mezi udržováním škodlivého stereotypu a tím, že soud určitou situaci jako stereotyp identifikuje a poukáže na jeho škodlivost, existuje jen tenká hranice.

16. Podle slov Catherine MacKinnonové „Nemůžete změnit realitu, kterou nemůžete pojmenovat“. To, co je špatné, musí být diagnostikováno jako „společenská újma“; pokud tak neučiníme, nebude možné určit správnou léčbu a dosáhnout její eliminace. První fáze by měla být pojmenování stereotypů. Například Evropský soudní dvůr v rozsudku ve věci Marschall (rozsudek ze dne 11. 11. 1997 ve věci C-409/95 Hellmut Marschall proti Spolkové zemi Nordrhein-Westfalen, bod 29):

„... zdá se, že i tam, kde jsou kandidáti a kandidátky stejně kvalifikováni, jsou mužští kandidáti upřednostňováni, a to zejména z důvodu předsudků a stereotypů týkajících se role a schopností žen v pracovním životě a strachu, že ženy budou častěji přerušovat svou kariéru, že kvůli rodinným povinnostem budou v pracovní době méně flexibilní nebo že budou častěji odcházet z práce kvůli těhotenství, porodu a kojení.“

17. Soud v napadeném rozsudku identifikoval „předsudky“ (viz § 54) a uvádí, že „tento předpoklad odráží tradiční pojetí ženské sexuality, která je spjata s plozením dětí, a ignoruje tak jeho fyzický a psychologický význam pro sebenaplnění žen jako lidí“ (viz § 52). Při identifikaci stereotypu Soud záměrně nevěnuje pozornost skutečnosti, zda tyto předsudky mají reálný základ ve statistikách.

18. Druhá fáze zahrnuje napadení stereotypů, jakmile je prokázáno, že jsou škodlivé. Soud vyvinul různé přístupy k této otázce. Ve fázi napadení je metodologicky důležité, že v porovnání s jinými druhy diskriminace nepoužíváme komparátor. Test srovnatelnosti není pro případy předsudečného chování vhodný (Gerards, J. H. Judicial Review in Equal Treatment Cases. 2005). Stereotypy ovlivňují autonomii jednotlivců a skupin osob. Při testu nevýhodnosti stačí prokázat, že posuzované stereotypy jsou škodlivé pro skupinu, do níž patří stěžovatel, a že pravidlo, které stát vynucuje je na takových stereotypech založeno. „Diskriminace musí být chápána v kontextu zkušeností těch, na které dopadá (Jihoafrický ústavní soud, National Coalition for Gay and Lesbian Equality and Others proti Minister of Home Affairs and Others, [1999] ZACC 17).

19. Soud se v § 54 odvolává na zprávu zvláštního zpravodaje Rady OSN pro lidská práva a Závěrečná doporučení CEDAW, aby poukázal na problém přetrvávajících předsudků v portugalském soudnictví. Odkaz na obdobná rozhodnutí týkající se mužů se zde nepoužívá jako srovnání, ale také jako prvek, který popisuje kontext. Poukazuje především na to, že vnitrostátní orgány neposuzují v případech týkajících se mužské sexuality otázku počtu dětí.

IV. Závěr

20. Německá filosofka Cornelia Klingerová napsala: „Devastující účinky úsilí moderního muže překonat nepředvídatelnost lidského vývoje, tím, že zvítězí a ovládne přírodu (a lidské bytosti, které jsou symbolicky s přírodou identifikovány: divocha, dítě a ženu) se na konci století staly zcela evidentními“ (Klinger, C. The concepts of the sublime and the beautiful in Kant and Lyotard. Constellations, 1995, č. 2). Dosažení genderové rovnosti je stále cílem, který je třeba dosáhnout, a řešení hlubokých kořenů nerovnosti ve formě stereotypů je důležitým prostředkem k dosažení tohoto cíle.

1. Bohužel nemůžeme sdílet názory našich vážených kolegů, protože si nemyslíme, že se stěžovatelka stala obětí diskriminace. S rozsudkem proto nesouhlasíme.

2. Pokud se nevyjadřujeme k obecnému problému diskriminace žen v Portugalsku, rozhodně to není proto, že bychom popírali její existenci nebo význam, ale jednoduše proto, že jsme pevně přesvědčeni, že v projednávaném případě nebyla diskriminace identifikována.

3. Argumenty podporující tento závěr jsou výlučně metodologické.

4. Rovnost a její negace, diskriminace, ať už přímá nebo nepřímá, jsou vztahovými pojmy a předpokládají existenci srovnatelných nebo přinejmenším obdobných situací. Ustanovení čl. 14 totiž evidentně neochrání osoby, které se nacházejí v úplně odlišné situaci od referenční skupiny.

5. Soud ve své judikatuře konstatoval, že pouze rozdíly v zacházení založené na identifikovatelné charakteristice nebo „statusu“ mohou představovat diskriminaci ve smyslu čl. 14. Aby věc mohla spadat do působnosti čl. 14, musí dojít k rozdílnému zacházení s osobami, které se nachází v obdobných nebo podstatným způsobem podobných situacích. I když je seznam možných diskriminačních jednání dlouhý (Viz demonstrativní výčet zakázaných důvodů v čl. 14, obsahující i tzv. „jiné postavení“. V projednávaném případě je důležité, že Soud uznal, že věk může spadat pod pojem „jiné postavení“ (viz Schwitzgebel proti Švýcarsku), ne každý rozdíl v zacházení bude znamenat porušení čl. 14. Musí být prokázáno, že s jinými osobami v analogické nebo podobné situaci je zacházeno lépe a že toto rozlišení je diskriminační (viz Konstantin Markin proti Rusku). Je také zřejmé, že diskriminace je zakázána pouze v případech, kdy k ní dochází na základě zakázaných důvodů (Khaitan, T. A Theory of Discrimination Law. Oxford: Oxford University Press, 2015, s. 28 in fine). Takový rozdíl v zacházení je diskriminační, pokud nemá objektivní a rozumné odůvodnění; jinými slovy, pokud nesleduje legitimní cíl nebo pokud neexistuje vztah přiměřenosti mezi použitými prostředky a cílem, kterého má být dosaženo (Carson a další proti Spojenému království, § 61).

6. Ustanovení čl. 14 navíc není samostatným ustanovením, nelze jej použít, pokud sporné skutečnosti nespadají do působnosti jednoho nebo více ustanovení Úmluvy (viz Abdul-aziz, Cabales a Balkandali proti Spojenému království, § 71).

7. Z judikatury Soudu vyplývá, že pro prokázání diskriminace jsou nezbytné tři kroky: jednak určení dvou kategorií osob, které jsou srovnatelné a zároveň odlišitelné. Ze znění čl. 14 vyplývá, že diskriminace souvisí s příslušností určité osoby k nějaké skupině. Zadruhé zjištění, zda se členy těchto dvou kategorií osob skutečně zachází odlišně. A za třetí, pokud ano, existuje-li objektivní a přiměřené odůvodnění rozdílného zacházení.

8. Následující řádky se zabývají prvními dvěma kroky a usilují o nastínění metodologických požadavků a přístupu většiny při srovnání (A) a zjišťování možného nevýhodného zacházení s osobami patřícími do srovnatelných skupin (B). (Vzhledem k tomu, že v tomto druhém kroku dospějeme k negativnímu závěru, nebudeme pokračovat ke kroku třetímu, nicméně většina kolegů, poté, co konstatovala, že došlo k rozdílnému zacházení na základě pohlaví, měla pokračovat a zabývat se otázkou zdůvodnění takového zacházení.)

I. Srovnání

9. Krok, ve kterém soudci srovnávají zacházení s různými skupinami, je velmi delikátní a velmi často rozhodující. Volba komparátoru může změnit výsledek případu.

10. Pokud jde o identifikaci dvou osob nebo skupin osob v obdobné nebo srovnatelné situaci, Soud zformuloval toto základní pravidlo: „Stěžovatel musí, s ohledem na zvláštní povahu své stížnosti, prokázat, že s ním bylo ve srovnatelné situaci zacházeno jinak než s ostatními.“ (Clift proti Spojenému království, § 66). V této souvislosti je důležité poznamenat, že není na stěžovateli, aby definoval, co se bude srovnávat. To je právní otázka, kterou se musí zabývat soud, a musí přitom „vzít v potaz všechny aspekty, které charakterizují okolnosti případu“ a „posoudit opatření, které vede k rozdílnému zacházení ve světle jeho povahy a účelu.“ (Clift proti Spojenému království, § 121).

11. Ve většině případů se Soud zabýval případy dvou abstraktních srovnatelných kategorií osob, se kterými vnitrostátní právní předpis zacházel rozdílně (viz např. Karlheinz Schmidt proti Německu, Burghartz proti Švýcarsku, Constantin Markin proti Rusku, Opuz proti Turecku nebo Rumor proti Itálii.

12. V jiných případech se Soud spokojil s tím, že identifikoval jedinou obzvláště zranitelnou skupinu, která byla v minulosti značně diskriminovaná. Důvodem, proč vnitrostátní právo s určitou skupinou zacházelo odlišně, obvykle spočíval ve stereotypním uvažování: u osob s mentálním postižením (Alajos Kiss proti Maďarsku), u osob s určitou sexuální orientací (E. B. proti Francii), rasou (D. H. a další proti České republice) nebo pohlavím (Abdulaziz , Cabales a Balkandali proti Turecku).
Pro potřeby projednávaného případu je důležité poznamenat, že ve všech případech, kdy Soud zjistil diskriminaci na základě stereotypů, vždy šlo o osobu, která patřila k určité obzvláště ohrožené skupině ve společnosti.

13. Při jiných příležitostech konstatoval Soud, že došlo k porušení Úmluvy, nikoli proto že by rozdílné zacházení vyplývalo ze zákona, ale proto, že k němu docházelo fakticky (viz např. Eremia proti Moldavsku, Zarb Adami proti Maltě, D. H. a další proti České republice). V jiných případech Soud zjistil diskriminaci, protože vnitrostátní soud použil stereotypy, aby odůvodnil diskriminační zacházení, aniž by byl povinen tak učinit ze zákona (viz Schuler-Zgraggen proti Švýcarsku, Salgueiro da Silva Mouta proti Portugalsku, Di Trizio proti Švýcarsku).

14. Otázka srovnání náleží k rozhodování o meritu věci, naproti tomu je úkolem soudce a nikoli stran určit, jaké kategorie se budou srovnávat.

15. Stěžovatelka tvrdí tři různé věci: 1) její zdravotní stav je výlučným důsledkem nedbalého lékařského zásahu (§ 41); 2) výše ​​náhrady škody neměla být Nejvyšším správním soudem snížena (§ 42); a 3) byla diskriminována na základě pohlaví a věku (§ 43). První dvě námitky nemají s diskriminací nic společného a rozsudek se jimi vůbec nezabývá.

Teprve třetí námitka se týká diskriminace. Jako komparátor lze použít dvě možné srovnatelné kategorie: a) muži ve věku stěžovatelky, kteří byli znevýhodněni v sexuálním životě v důsledku lékařské nedbalosti (pokud jde o diskriminaci na základě pohlaví); b) ženy mladší než stěžovatelka, které byly znevýhodněny v sexuálním životě v důsledku lékařské nedbalosti (pokud jde o tvrzení o diskriminaci na základě věku).

16. Soud se měl pokusit srovnat obě skupiny na základě věku a pohlaví, jakožto namítaných diskriminačních důvodů. Ve skutečnosti žádné srovnání týkající se věku v rozsudku provedeno není. Místo toho se rozsudek soustředí na otázku pohlaví. Posouzení případu by správně mělo být provedeno takto: stěžovatelka tvrdí, že s ní bylo zacházeno jinak než s muži v obdobné situaci, tj. když se domáhala odškodnění za újmu na zdraví, v jejímž důsledku přišla o možnost vést normální sexuální život. Jinými slovy, v projednávaném případě je třeba provést srovnání mezi ženami a muži, kteří utrpěli škodu na zdraví a domáhají se zadostiučinění za morální újmu.

II. Nevýhodné zacházení se členy jedné skupiny

17. Druhý krok, který spočívá v ověření, zda zde existuje rozdílné zacházení, se zdá být ještě obtížnější než identifikace kategorií osob za účelem srovnání.

18. V projednávaném případě musí být zjištěno, zda je v Portugalsku s muži, kteří trpí srovnatelnou újmou jako stěžovatelka, zacházeno jinak než se stejně postiženými ženami.

19. V Portugalsku samozřejmě neexistuje žádný zákon, který by něco takového stanovil. Je proto třeba zjistit, zda k tomu dochází fakticky. To lze dokázat pouze srovnáním soudních rozhodnutí – judikatury týkající se žen a judikatury týkající se mužů …

21. Existují dvě možnosti jak konstatovat diskriminaci v judikatuře: a) Může existovat série rozhodnutí týkající se mužů a série týkající se žen (přičemž všechny relevantní okolnosti by byly stejné nebo v podstatě podobné), kdy by ženské žalobkyně pravidelně dostávaly nižší odškodnění než muži. V takových situacích by nebylo nutné, aby vnitrostátní rozsudky odkazovaly na pohlaví žalobce jako rozhodující faktor při přiznání náhrady škody. b) Může existovat jediný případ, kdy by žalobkyni byla ve srovnatelném případě přiznána nižší škoda než žalobci opačného pohlaví, a k tomuto závěru by soud dospěl na základě použití stereotypu (např. myšlenky, že sex je pro ženy méně důležitý než pro muže).

[§ 22. – 31. Ke komparaci dvou skupin soudních rozhodnutí]

32. Místo aby většina soudců provedla srovnání judikatury, opřeli své rozhodnutí o argument, že napadený rozsudek ukazuje, že portugalské soudnictví a společnost jako celek stále nahlíží na ženy stereotypním způsobem, jako na osoby, které mají menší hodnotu než muži. Tento závěr vyvozují z toho, že Nejvyšší správní soud uvedl, že žalobkyně již má dvě děti. Většina z tohoto faktu implicitně zároveň dovozuje, že ženský sexuální život je spojován jen s plozením dětí.

33. Použil napadený rozsudek genderový stereotyp? Co přesně udělal Nejvyšší správní soud? Rozhodoval o žalobě na náhradu škody, kterou podala 71letá žena, která v důsledku chirurgického zákroku, který podstoupila ve věku 50 let, trpěla intenzivní bolestí, inkontinencí a ztrátou citlivosti v oblasti vagíny. Dále měla obtíže při chůzi a v sedu a nemohla vést normální sexuální život. Soud prvního rozhodl, že nemocnice je za škodu odpovědná a přiznal stěžovatelce částku 80 000 EUR za morální újmu a částku 16 000 EUR jako náhradu nákladů za služby uklízečky, kterou si musela najmout.

34. Je důležité zdůraznit, že Nejvyšší správní soud nesnížil výši přiznaného odškodnění, jak bylo nesprávně uvedeno v rozsudku (§ 56), ale po novém posouzení sám přiznal částku 6 000 EUR za pomoc v domácnosti a 50 000 EUR jako náhradu nemajetkové újmy.

35. Nejvyšší správní soud zohlednil při svém rozhodování tři různé aspekty, přičemž každý považoval za jinak důležitý. Za prvé vzal v potaz zdravotní obtíže žalobkyně, za druhé skutečnost, že některými problémy trpěla již před operací a za třetí její věk, rodinný stav a konstatování, že sexuální život ztrácí s postupem času význam. Pro snížení odškodnění hovořily dva faktory: stav stěžovatelky před operací a její věk. Máme přitom za to, že otázce věku přikládal soud menší váhu, o čemž svědčí slova „Kromě toho by se nemělo zapomenout“, které použil.

36. Soud nikde v rozsudku neuvedl, jakou váhu přikládal jednotlivým aspektům, hodnotil situaci jako celek. V případech, kdy soud musí vyhodnotit velké množství faktů, jako v tomto případě, je to běžné. Není proto možné zpětně dovozovat, do jaké míry byl věk žalobkyně rozhodujícím faktorem.

37. V této souvislosti je třeba poznamenat, že vnitrostátní soud konstatoval, že význam sexuálního života závisí na věku, nikoli na pohlaví žalobce. Většinové stanovisko se nezabývá otázkou věku, ale soustředí se pouze na otázku pohlaví. Argument o genderovém stereotypu, který ve většinovém stanovisku zaznívá, není v projednávaném případě přiléhavý, jednoduše proto, že napadený rozsudek nic takového neříká. V kritizované části se rozsudek odkazuje pouze na věk. Situace by samozřejmě byla úplně odlišná a mohlo by dojít k použití stereotypu, kdyby domácí rozsudek konstatoval, že ženský sexuální život je méně důležitý než mužský sexuální život. Nicméně obsah napadeného rozsudku může být dokonce chápán tak, že naznačuje opak: rozsudek cituje z vnitrostátních rozsudků z let 2008 a 2014: „skutečnost, že muži již nemohli mít normální sexuální vztahy, měl negativní dopad na jejich sebevědomí a vyústil v ,obrovský šok‘ a ,silný duševní šok‘“. V kritizovaném rozsudku soud mimo jiné zdůraznil, že újma, kterou stěžovatelka utrpěla, „omezila její sexuální život a způsobila, že se cítila ponížena jako žena“ a že „cítila hluboké znechucení a frustraci se situací, v níž se ocitla, což ji změnilo ve velmi nešťastnou osobu“. Použité pojmy jsou velmi podobné. Rozsudek vedený stereotypem, který považuje ženský sexuální život za méně důležitý než mužský, by použil jiný jazyk.

38. Závěr. Projednávaný rozsudek a) neaplikoval zavedenou třístupňovou metodologii, která byla vyvinuta judikaturou Soudu, aniž by proto byly uvedeny důvody; b) se vůbec nezabýval námitkou stěžovatelky, že byla diskriminována na základě věku. U diskriminace na základě pohlaví nebyla provedena jakákoli přesvědčivá analýza údajného rozdílného zacházení; c) na základě výše uvedených skutečností přináší výsledek, který je v rozporu s judikaturou Soudu.
Soudce, který se má v úmyslu vyjádřit k právnímu problému obecného významu, by měl počkat na případ, který k tomu bude vhodný, jinak se jednoduše angažuje v politice. Nejde zde o nic víc a o nic méně než o legitimitu Soudu.

© Wolters Kluwer ČR, a. s.