Návod ke kontrole slučitelnosti návrhů právních předpisů s Úmluvou
Při ověřování slučitelnosti návrhů právních předpisů s Úmluvou bude zpravidla nutné postupovat v několika krocích. Vždy je nutné položit si tři základní otázky a zpravidla i některé doplňující. Jaké otázky a v jakém pořadí si klást se dozvíte níže. Jejich zodpovězení vyžaduje pečlivou analýzu relevantní judikatury ESLP. Vaším pomocníkem při této činnosti bude manuál. K pochopení algoritmu ověřování slučitelnosti může být užitečné nahlédnout na grafické znázornění celého procesu.
V první řadě je třeba identifikovat práva a svobody chráněné Úmluvou, které mohou být navrhovanou právní úpravou dotčeny. V této fázi ještě není účelem řešit, zda navrhovaná právní úprava je s nimi skutečně v rozporu, to bude předmětem až dalších kroků. Nyní je podstatné toliko vytipovat ustanovení Úmluvy, která chrání hodnoty, jichž se navrhovaná úprava může negativním způsobem dotknout (otázka slučitelnosti ratione materiae s ustanoveními Úmluvy).
V této souvislosti je třeba mít na paměti, že význam pojmů, které Úmluva používá, může být odlišný od významu, který jim dává ESLP (viz kapitolu 1.4.). Rozhodující je význam, který danému pojmu dává ESLP (např. pojem „trestní obvinění“ ESLP vykládá šířeji, než jak jej definuje český trestní řád, a proto se záruky spravedlivého trestního procesu vztahují i na přestupková řízení, řízení o správních deliktech a řadu dalších řízení, která české právo nechápe jako řízení trestní).
Též je třeba zohlednit, že mnohé pojmy, jako jsou např. „soukromý život“, „rodinný život“, „zbavení svobody“, „majetek“, ESLP vykládá velmi široce.
V neposlední řadě je nutné mít na zřeteli, že některá práva nejsou v Úmluvě explicitně obsažena, avšak ESLP z textu Úmluvy dovodil, že jsou v ní obsažena implicitně (viz rovněž výklad v kapitole 1.4.). Je tomu tak zejména ve vztahu k dílčím právům náležejícím do širšího práva na spravedlivý proces (např. právo na přístup k soudu, právo na kontradiktorní řízení, právo neobviňovat sebe sama a další). Existují však i implicitně v Úmluvě obsažená práva, jež nejsou procesního charakteru (např. právo na kolektivní vyjednávání, právo na sekundární stávku) či práva, která korelují implicitně v Úmluvě obsaženým pozitivním závazkům státu (např. právo oběti na provedení účinného a nezávislého vyšetřování v případech špatného zacházení ve smyslu článku 3 Úmluvy).
Příklad č. 1: Pokud je navrhováno zvýšení soudního poplatku u určitých typů řízení, nelze a priori vyloučit, že se navrhovaná právní úprava dostává do rozporu:
- s právem na přístup k soudu, které je implicitně obsaženo v právu na spravedlivý proces podle čl. 6 odst. 1 Úmluvy;
- s právem na ochranu vlastnictví ve smyslu článku 1 Protokolu č. 1;
- se zákazem diskriminace zakotveném v článku 14 Úmluvy.
Příklad č. 2: Je-li předkládána úprava týkající se podmínek hospitalizace či léčby pacienta bez jeho souhlasu, mohou být dotčena následující práva:
- právo na svobodu a osobní bezpečnost chráněné čl. 5 odst. 1 písm. e) a odst. 4 Úmluvy;
- právo na respektování fyzické a psychické integrity jako součást práva na respektování soukromého a rodinného života ve smyslu článku 8 Úmluvy;
- zákaz nelidského a ponižujícího zacházení ve smyslu článku 3 Úmluvy.
Příklad č. 3: Je navrhováno zakotvení pravidla, podle kterého se v řízení o rozpuštění politické strany nebude nařizovat ústní jednání (§ 51 soudního řádu správního).
Z práva na veřejné projednání věci ve smyslu čl. 6 odst. 1 Úmluvy vyplývá, že před soudem by se mělo konat veřejné ústní jednání, byť tento požadavek není absolutní a judikatura ESLP připouští, aby v určitých případech bylo rozhodováno bez nařízení jednání (viz např. Weber proti Švýcarsku, č. 11034/84, rozsudek ze dne 22. května 1990, § 39; Schlumpf proti Švýcarsku, č. 29002/06, rozsudek ze dne 8. ledna 2009, § 65). Na daný případ se však článek 6 Úmluvy nevztahuje, neboť rozhodování o rozpuštění politické strany není ani rozhodováním o oprávněnosti trestního obvinění, ani rozhodováním o občanských právech a závazcích (Herri Batasuna a Batasuna proti Španělsku, č. 25803/04 a 25817/04, rozhodnutí ze dne 11. prosince 2007, oddíl II. B).
Navrhovaná právní úprava se tedy nedotýká žádných práv a svobod zaručených v Úmluvě. Příslušná část důvodové zprávy bude tedy obsahovat toliko konstatování s výše uvedeným odůvodněním.
Ve druhém kroku je nutno ověřit, za jakých podmínek Úmluva tak, jak ji vykládá ESLP, umožňuje do práv, kterých se navrhovaná právní úprava dotýká, zasáhnout, popř. zda z příslušných ustanovení nevyplývají pro stát určité pozitivní závazky (k pozitivním závazkům viz kapitolu 1.4.).
Nejčastěji Úmluva připouští zásah do zaručených práv a svobod tehdy, je-li tak činěno s některým z legitimních cílů, které v daném kontextu Úmluva připouští, a je-li zároveň zachován rozumný vztah přiměřenosti mezi tímto cílem a zvolenými prostředky. V některých případech podmínky omezení či naopak rozšíření práv obsažených v Úmluvě vyplývají toliko z judikatury ESLP (srov. zejména kapitolu o implicitních právech). Výše uvedené je samozřejmě jen nejobecnější a do určité míry zjednodušující vyjádření. Zohlednit je také třeba skutečnost, že u jednotlivých práv a svobod ESLP může na naplnění podmínky přiměřenosti (či „nezbytnosti v demokratické společnosti“ nebo „nastolení spravedlivé rovnováhy“) klást různé specifické požadavky.
Nelze též pustit ze zřetele, že Úmluva obsahuje tři zvláštní ustanovení, která se rovněž týkají omezování práv zaručených Úmluvou, a to konkrétně článek 16 (omezení politické činnosti cizinců), článek 17 (zákaz zneužití práv) a článek 18 (ohraničení možnosti omezení práv).
Výše uvedené však neplatí pro právo zakotvené v článku 3 Úmluvy (zákaz mučení a jiného ponižujícího zacházení nebo trestání), které je absolutní a nelze do něj zasáhnout za žádných okolností. Dosahuje-li tedy určité jednání či opomenutí intenzity špatného zacházení ve smyslu článku 3 Úmluvy, nelze tuto situaci odůvodnit žádným jakkoli legitimním cílem či tento důsledek porovnávat s jinými případně dotčenými zájmy a hodnotami (srov. např. Saadi proti Itálii, č. 37201/06, rozsudek velkého senátu ze dne 28. února 2008: vyhoštění osoby podezřelé z terorismu či za něj odsouzené do země, kde jí hrozí mučení či nelidské nebo ponižující zacházení; Gäfgen proti Německu, č. 22978/05, rozsudek velkého senátu ze dne 1. června 2010: hrozba mučení ze strany policie, pakliže zadržený neprozradí informaci, která potenciálně může zachránit jiné osobě život).
Dále v tomto kroku bude nutné zjistit, zda Úmluva a judikatura ESLP nevyžaduje, aby stát k zajištění účinného výkonu dotčeného práva či svobody přijal určitá opatření.
V praktické rovině při realizaci výše uvedených kroků je ze zdrojů dostupných v českém jazyce nejvhodnější využít databázi judikatury ESLP v českém jazyce s pomocí nejrůznějších relevantních vyhledávacích kritérií, Komentář k Úmluvě uvedený v seznamu literatury a Zpravodaj kanceláře vládního zmocněnce.
Ve třetím kroku testu se provede vlastní přezkum slučitelnosti, kdy se obsah a důsledky navrhované právní úpravy poměří s požadavky definovanými v předchozím kroku.
Postup bude zpravidla zahrnovat několik etap, popsaných v dalších krocích. Nebude tomu tak ale samozřejmě vždy, určující je, jaké požadavky z příslušného ustanovení Úmluvy a judikatury ESLP vyplývají. Například omezení práva zakotveného v článku 3 Úmluvy (zákaz mučení, nelidského anebo ponižujícího zacházení či trestání), které je absolutní, není přípustné. U procesní právní úpravy, na niž dopadá článek 6 Úmluvy zaručující právo na spravedlivý proces, bude postup též odlišný. S určitou dávkou zobecnění a zjednodušení lze nicméně říct, že obvykle by se předkladatel právní úpravy měl zabývat následujícími otázkami.
Právní úprava může v zásadě stanovit nové podmínky omezení práv a svobod či měnit stávající možnosti zásahu do těchto práv či svobod. Může tak činit v negativním směru, tedy stanovením nových omezení či rozšířením nebo zpřísněním těch stávajících, avšak může i stávající možnosti zásahu do práv zužovat či užívání dotčeného práva posilovat.
Zatímco v případě negativního zásahu je zřejmé, že je třeba přistoupit k posouzení souladu slučitelnosti návrhu s požadavky vyplývajícími z Úmluvy, v případě pozitivních dopadů návrhu situace není tak zřejmá. I v těchto případech by nicméně bylo žádoucí se přesvědčit, že cílový stav je s Úmluvou slučitelný. Pakliže existuje přesvědčivé zdůvodnění, že stávající stav je s Úmluvou v souladu, např. již byl ze strany ESLP posuzován, postačí odkaz na tento zdroj s uvedením, že navrhovanou právní úpravou dochází k dalšímu posílení již s Úmluvou souladného stavu. Mohou-li však existovat pochybnosti o tom, zda stávající stav požadavkům Úmluvy vyhovuje, je namístě provést plnohodnotné posouzení, zda je skutečně navrhovanou právní úpravou dosaženo souladu s Úmluvou, byť návrh přináší posílení práv či svobod v Úmluvě zakotvených.
Pojem „zákon“ použitý v Úmluvě (např. čl. 8 odst. 2, čl. 9 odst. 2, čl. 10 odst. 2 atd.) je vždy vykládán v materiálním smyslu (tedy v zásadě jako „právo“), nikoli ve formálním smyslu jakožto základní pramen práva (tedy demokraticky zvoleným zákonodárným sborem schválený normativní text). Pojmu „zákon“ ve smyslu Úmluvy mohou vyhovovat také jiné prameny práva, ať již psané (např. podzákonné právní normy) či nepsané (rozhodnutí soudů). Mohou to být také normy mezinárodního práva nebo práva Evropské unie. Zákonem ve smyslu Úmluvy se zkrátka rozumí ustanovení právního předpisu tak, jak je vykládáno v rozhodovací praxi soudů.
Toto široké pojetí pojmu „zákon“ je však na druhou stranu omezeno dvěma formálními požadavky, a to dostupností „zákona“ a jeho jasností či (z toho pramenící) předvídatelností. Z hlediska naplnění požadavku zákonnosti je relevantní pouze ten „zákon“, s nímž se dotčená osoba měla v rozhodné době možnost seznámit. Tak tomu bude zejména v případě pramenů práva publikovaných v oficiálních sbírkách typu Sbírky zákonů a Sbírky mezinárodních smluv nebo Sbírky nálezů a usnesení Ústavního soudu.
Při tvorbě právních předpisů je ovšem důležitá zejména druhá podmínka, tedy aby text „zákona“ byl dostatečně jasný a předvídatelný, aby z něj dotčená osoba mohla dovodit, co je v dané situaci v souladu s právem a co nikoli, resp. – v kontextu zásahů do práv zaručených Úmluvou – že daný zásah je „zákonem“ stanoven či předvídán. ESLP v této souvislosti uvádí, že jednotlivec musí být schopen – v případě potřeby i s odbornou pomocí – předvídat, a to v míře, jaká je za daných okolností přiměřená, možné následky určitého chování. Tyto následky nicméně nemusejí být předvídatelné s absolutní jistotou. Byť ESLP zdůrazňuje, že jistota je žádoucí, připouští, že s sebou může přinášet přílišnou rigiditu, přičemž právo musí být schopno pružně reagovat na měnící se okolnosti. ESLP tedy akceptuje, že mnohé zákony jsou nevyhnutelně formulovány pomocí pojmů, které jsou ve větší či menší míře neurčité a jejichž výklad a použití jsou otázkou praxe. Míra předvídatelnosti je proto značně závislá na obsahu příslušného předpisu, zamýšlené oblasti jeho působnosti a počtu a postavení osob, jimž je adresován. Zákon může splňovat požadavek předvídatelnosti i tehdy, je-li dotyčná osoba nucena vyhledat právní pomoc, aby v míře přiměřené okolnostem posoudila možné důsledky svého jednání. To platí zejména pro osoby provozující vysoce odbornou činnost, které jsou zvyklé, že při výkonu svého povolání musejí postupovat se zvýšenou obezřetností. Lze od nich proto očekávat, že posouzení rizik, která s sebou tato činnost nese, budou věnovat zvláštní pozornost (viz např. Cantoni proti Francii, č. 17862/91, rozsudek ze dne 15. listopadu 1996).
Klíčové konečně je, že požadavek zákonnosti nemusí být splněn ani v situacích, kdy „zákon“ je sice dostupný a jasný, avšak neobsahuje dostatečné záruky proti svévolnému využití možnosti zásahu do práva zaručeného Úmluvou, který předvídá. ESLP tak zejména vyžaduje, aby v případě, že zákon svěřuje orgánům veřejné moci oprávnění k zásahu do práv chráněných Úmluvou, zároveň stanovil přiměřeně jasně rozsah a způsob výkonu jejich uvážení (viz např. Gillan a Quinton proti Spojenému království, č. 4158/05, rozsudek ze dne 12. ledna 2010: definice podmínek, kdy je policie oprávněna zastavit a prohlédnout podezřelou osobu). Velmi podrobné a specifické požadavky pak ESLP klade např. na zákon umožňující odposlechy, ať již telefonní, prostorové či jiné formy tajného sledování (srov. Roman Zakharov proti Rusku, č. 47143/06, rozsudek velkého senátu ze dne 4. prosince 2015). ESLP též zdůrazňuje, že z požadavku na zákonnost zásahu do práv chráněných Úmluvou vyplývá, že dotčená osoba musí mít k dispozici účinný prostředek právní ochrany proti zásahu do svých práv (např. Forminster Enterprises Limited proti České republice, č. 38238/04, rozsudek ze dne 9. října 2008).
Více ke kvalitativním požadavkům na zákon a příkladům k jednotlivým aspektům viz kapitolu 2.4.2.
V tomto kroku je třeba ověřit, zda Úmluva a judikatura ESLP připouští dotčené právo či svobodu omezit za účelem, který navrhovaná právní úprava sleduje. V této souvislosti je třeba mít na paměti, že výčet hodnot, které Úmluva u jednotlivých práv a svobod zpravidla v druhém odstavci příslušného ustanovení uvádí (např. články 8 až 11 Úmluvy), není u všech práv a svobod stejný. U některých práv navíc tento okruh není uveden vůbec (např. právo na svobodné volby), a přípustné účely omezení tak vyplývají jen z judikatury ESLP (tzv. implicitní omezení práv), či je v Úmluvě definován jen velmi obecně požadavkem, aby omezení práva bylo ve veřejném zájmu (např. právo na ochranu majetku) a jeho konkrétní obsah je pak též dotvářen judikaturou.
Jde zpravidla o klíčový krok, v němž je nutné ověřit, zda navrhovaná právní úprava nepřináší zásah do práv a svobod, který by již nebyl přiměřený sledovanému cíli a narušil by tak spravedlivou rovnováhu mezi zájmem na ochraně individuálních práv a svobod a dotčeným veřejným zájmem či mezi různými individuálními právy či svobodami, které jsou navrhovanou právní úpravou dotčeny.
Konkrétní aspekty, které je třeba zohlednit, jsou u jednotlivých práv a svobod v různých kontextech různé, a proto nelze sestavit jeden jednotný seznam faktorů, které je třeba vždy zohlednit a vzájemně vyvážit. Omezení některých práv navíc nemusí nutně naplnit podmínku „nezbytnosti v demokratické společnosti“, ale v zásadě Úmluva zakazuje až zásah do „samotné podstaty“ práva (např. u práva na přístup k soudu či volebního práva). Vždy je proto třeba vyjít z příslušné judikatury ESLP, která řeší situace a vztahy, které upravuje navrhovaný právní předpis.
Při ověření naplnění podmínky nezbytnosti je též třeba zohlednit, že požadavek „nezbytnosti v demokratické společnosti“ či „přiměřenosti“ ve smyslu Úmluvy nemusí vždy znamenat, že je třeba mezi alternativami zvolit tu, která do dotčeného práva zasahuje nejméně. Jinými slovy, zákonodárce nemusí vybočit z prostoru pro uvážení, který mu Úmluva ponechává, pakliže za účelem ochrany veřejného zájmu či jiných práv důvodně a racionálně zvolí řešení, které neznamená nejméně citelný zásah do dotčeného práva. V tomto ohledu se tedy test přiměřenosti ve smyslu Úmluvy může v konkrétních případech odlišovat od testu přiměřenosti používaného Ústavním soudem.
Jelikož zákonné ustanovení zpravidla samo o sobě do práv či svobod nezasahuje a k zásahu dojde až jeho použitím ze strany správních či soudních orgánů v jednotlivém případě, je třeba se především ujistit, že zákon stanoví, umožňuje a v maximální míře zajišťuje, že při rozhodovacím procesu budou řádně zohledněny a posouzeny všechny relevantní okolnosti věci a bude postupováno v souladu s požadavky plynoucími z Úmluvy a judikatury ESLP. Měla by tedy být nastavena taková kritéria zásahu do práv a svobod, která svým obsahem a významem odpovídají kritériím užívaným Úmluvou a ESLP.
K situacím, kdy Úmluva výjimečně připouští, aby byl zákon nastaven tak, aby sám o sobě přinášel omezení práv a svobod přiznaných v Úmluvě viz kapitolu 2.4.1.
Zde je potřeba ověřit, zda osoby, do jejichž práv či svobod může být na základě navrhované právní úpravy zasaženo, budou mít k dispozici účinné prostředky nápravy. Toto právo vyplývá z článku 13 Úmluvy, ale může být též implicitně obsaženo v některých jiných ustanoveních Úmluvy. V určitých kontextech pak může Úmluva či judikatura ESLP klást na účinnost prostředků nápravy specifické požadavky (např. požadavek na automatický odkladný účinek v případech vyhoštění, je-li namítáno, že jeho realizací by mohlo dojít k porušení zákazu špatného zacházení podle článku 3 Úmluvy).
Vždy je zapotřebí se ubezpečit, že daný prostředek nápravy splňuje požadavky přístupnosti, adekvátnosti a praktické účinnosti.
Přístupným je pro dotčené osoby pouze takový prostředek obrany, který jim umožňuje přímo iniciovat příslušné řízení před národním orgánem, nejčastěji soudem. Za dostupné naopak nelze považovat prostředky, u nichž domnělé oběti mohou podat pouze podnět, aby se příslušný orgán věcí zabýval, přičemž je v konečném důsledku na jeho uvážení, zda tak učiní (např. stížnost pro porušení zákona, podnět k zahájení přezkumného řízení podle správního řádu či podnět k veřejnému ochránci práv).
Adekvátním je takový prostředek nápravy, který umožňuje oběti domoci se vhodné formy nápravy, a to buď samostatně, nebo v kombinaci s jiným prostředkem nápravy. Zejména je třeba mít na paměti, že některá porušení lidských práv nelze zhojit prostým poskytnutím odškodnění oběti nebo jejím příbuzným. Za adekvátní tak například nelze považovat přiznání odškodnění rodiči, který brojí proti odebrání dítěte, a kde je jedinou vhodnou formou nápravy obnovení styku. Podobně ani z pohledu vazebně stíhané osoby nebude adekvátním prostředkem nápravy mechanismus, v jehož rámci se může domoci přezkumu, zda není vazba nepřiměřeně dlouhá, postrádá-li příslušný orgán pravomoc osobu z vazby také propustit. Pro oběti úmyslných zásahů do práva na život, zákazu mučení a nelidského či ponižujícího zacházení anebo trestání, anebo zákazu otroctví, nevolnictví a obchodování s lidmi, zase není adekvátní náprava spočívající v poskytnutí odškodnění za utrpěnou újmu na životech, zdraví a důstojnosti, neboť takové případy musí být podrobeny šetření v rovině trestního práva.
Prakticky účinným je prostředek nápravy, pokud není možnost jeho využití ryze teoretická a iluzorní, ale je prokazatelné na obdobných příkladech z praxe, že čerpání takového prostředku nápravy skýtá z pohledu oběti reálnou naději na úspěch ve věci, tj. že se jeho prostřednictví skutečně lze dobrat zjednání nápravy.
Více k prostředkům nápravy viz kapitolu 2.3.3.
V tomto kroku je namístě zjistit, jaký je přesný rozsah povinností, které státu z daného ustanovení Úmluvy (resp. z relevantní judikatury ESLP) ve vztazích, které upravuje navrhovaný právní předpis, vyplývají. Samotná skutečnost, že navrhovaná právní úprava neomezuje (nemá negativní dopad na) dotčená práva či svobody, totiž neznamená, že právní řád je v daném ohledu s Úmluvou v souladu. Z některých ustanovení Úmluvy státu vyplývají také určité pozitivní závazky, tedy – zjednodušeně řečeno – povinnost aktivně přispět k naplnění určitého práva nebo povinnost zabránit omezení daného práva ze strany soukromých subjektů. Pozitivní závazky mohou být v Úmluvě zakotveny explicitně, nebo v ní mohou být obsaženy implicitně.
V případě, že ve vztahu k situacím, které navrhovaná právní úprava řeší, z Úmluvy státu vyplývají určité pozitivní závazky, je namístě zkoumat, zda po přijetí navrhované úpravy bude těmto pozitivním závazkům učiněno zadost, tedy zda:
- navrhovaná právní úprava je dostatečná k tomu, aby pozitivní závazky zcela naplnila, pokud stávající právní úprava je v tomto ohledu nedostatečná, nebo
- navrhovaná právní úprava nezpůsobí, že stávající právní úprava přestane pozitivní závazky státu naplňovat.
V tomto ohledu je podstatné, že právní úprava musí příslušným státním orgánům umožňovat, případně ukládat povinnost postupovat tak, aby v konkrétním případě byly pozitivní závazky státu splněny.
Na tomto místě nelze dost dobře podat komplexní přehled pozitivních závazků, které vyplývají z Úmluvy. Jejich existenci ESLP dovozuje z jednotlivých ustanovení Úmluvy a jejich rozsah a meze se mohou podle povahy daného práva či svobody a kontextu významně lišit. Vždy je proto nezbytné provést pečlivou rešerši relevantní judikatury, která se vztahuje k danému ustanovení a kontextu. Teprve na jejím základě lze učinit závěr, jaké jsou za daných okolností pozitivní povinnosti států, potažmo vnitrostátních orgánů. Mezi nejčastější typy pozitivních závazků patří následující.
Základním pozitivním závazkem je povinnost, aby stát přijal náležitou právní úpravu, která zajistí účinnou ochranu daného práva či svobody. Z mnoha ustanovení Úmluvy ESLP dovozuje povinnost regulovat určitá odvětví anebo činnosti, zvláště ty, které mohou mít nepříznivé dopady na práva a svobody jednotlivců zaručené Úmluvou.
Uveďme jen několik příkladů za všechny. V oblasti potenciálně nebezpečných průmyslových provozů, které mohou negativně ovlivnit zdraví osob žijících v sousedství nebo životní prostředí, ESLP například na poli článku 8 Úmluvy (právo na respektování soukromého života a obydlí) vyžaduje, aby stát tyto činnosti náležitě právně reguloval prostřednictvím udělování licencí, stanovením pravidel provozu a bezpečnosti a vykonáváním dozoru nad dodržováním těchto předpisů (viz podrobněji kapitolu 3.20.2). Obdobně musí státy přijmout účinný právní rámec upravující poskytování zdravotnických služeb a péče ze strany veřejných i soukromých nemocnic, aby byla zajištěna vysoká míra ochrany životů a zdraví pacientů (viz kapitolu 3.19.2). Vnitrostátní právo musí také stanovit, kdy a za jakých podmínek se mohou příslušníci represivních složek – ať už jde o policisty, vojáky, nebo třeba příslušníky vězeňské služby – uchýlit k používání konkrétních donucovacích anebo omezovacích prostředků (viz kapitolu 3.5.1.).
Některá ustanovení Úmluvy také vyžadují, aby státy ve svých právních řádech kriminalizovaly některé formy jednání, které zasahují do nejzákladnějších práv a svobod (viz podrobněji kapitolu 3.13.3.). ESLP například dovodil, že z článku 4 Úmluvy zakazujícího otroctví a nevolnictví vyplývá státům povinnost přijmout účinná trestněprávní ustanovení zakazující a trestající obchodování s lidmi (Rantsev proti Kypru a Rusku, č. 25965/04, rozsudek ze dne 7. ledna 2010, § 285 a 290–293).
Samotný právní rámec je ale k ničemu, není-li zajištěno, že bude v praxi dodržován. Ruku v ruce s povinností nastavit vhodným způsobem legislativní rámec Úmluva vyžaduje, aby státy zajistily jeho praktické fungování. To znamená, že musí aktivně vymáhat, aby soukromé osoby právní úpravu respektovaly, a to prostřednictvím zřízení mechanismů kontroly a dohledu a prostřednictvím ukládání sankcí. Ilustrovat to lze na dvou příkladech.
Nestačí například, že vnitrostátní zákonodárce, ve snaze zabránit svévoli, definuje zákonem podmínky, za kterých může policista použít elektrický paralyzér. Kromě toho musí být všichni policisté, kteří budou tímto donucovacím prostředkem vybaveni, řádně proškoleni, jak a kdy ho smí používat. V rámci školení se jim musí dostat i informace, jaká jsou zákonná omezení pro jeho používání. To znamená, že musí být seznámeni s tím, že elektrický paralyzér lze použít jen za předpokladu, že sledovaného účelu nelze dosáhnout mírnějšími prostředky, v jakém režimu a kdy lze zařízení použít, proti které části těla může výboj směřovat, po jak dlouhou dobu, zda tak lze učinit opakovaně apod. Dojde-li totiž k úmrtí osoby při policejním zákroku s použitím elektrického paralyzéru, který použil policista, jenž nebyl náležitě proškolen, ESLP může z tohoto důvodu dospět k závěru, že stát nedostál svým pozitivním závazkům vyplývajícím z práva na život podle článku 2 Úmluvy. K úmrtí samozřejmě může dojít, i když policista takové školení absolvoval. Toho si je ESLP dobře vědom. V takovém případě proto porušení neshledá, protože vnitrostátní orgány nezanedbaly své povinnosti.
Druhý příklad je z oblasti silniční dopravy. I když právní rámec pro zajišťování bezpečnosti silničního provozu není sám o sobě defektní, přesto může dojít k porušení pozitivních závazků státu plynoucích z práva na život podle článku 2 Úmluvy, jestliže vnitrostátní orgány nepřijmou rozumná preventivní opatření vůči bezohlednému řidiči, který dlouhodobě a opakovaně nerespektuje dopravní předpisy, a je patrné, že si při řízení vozidla počíná čím dál nebezpečněji, až jednoho dne skutečně zaviní dopravní nehodu, při níž zemře posádka protijedoucího vozidla (srov. Smiljanić proti Chorvatsku, č. 35983/14, rozsudek ze dne 25. března 2021).
Některá ustanovení Úmluvy, typicky články 2 (právo na život), 3 (zákaz mučení, nelidského anebo ponižujícího zacházení), 4 odst. 1 (zákaz otroctví, nevolnictví a obchodování s lidmi), 5 odst. 1 (svévolné zbavení svobody) a 8 (závažné zásahy do fyzické integrity jednotlivce, např. fyzické útoky, znásilnění a další formy sexuálně motivovaného násilí), také zakládají povinnost vnitrostátních orgánů, aby přijaly rozumná operativní opatření na ochranu jedinců před hrozící újmou na právech. Provedení takových úkonů bude nejčastěji v pravomoci policie, která je ze zákona povolána k ochraně osob a potírání trestné činnosti. Například musí poskytnout ochranu jedinci, který oznámí, že je mu vyhrožováno fyzickou likvidací, oběti domácího násilí nebo osobě, která o sobě tvrdí, že je nucena k prostituci. Podle okolností nicméně může tato povinnost stíhat i jiné orgány. Tak například orgán sociálně právní ochrany dětí musí konat, má-li informace nasvědčující tomu, že dochází k týrání dítěte, vězeňská služba musí přijmout preventivní opatření, aby zabránila vězni se sebepoškozujícími sklony ve spáchání sebevraždy a příslušné orgány musí zalarmovat obyvatele lokality, kde se do ovzduší dostaly jedovaté látky kvůli průmyslové havárii v nedaleké továrně. Odpovídající reakce se od vnitrostátních orgánů očekává také v případě únosů a nucených zmizení (Sakine Epözdemir a ostatní proti Turecku, č. 26589/06, rozsudek ze dne 1. prosince 2015, § 71) anebo obecněji, pokud jednotlivec zmizel za okolností, které odůvodňují obavy o jeho život a zdraví (Dodov proti Bulharsku, č. 59548/00, rozsudek ze dne 17. ledna 2008, § 102: zmizení 63leté matky stěžovatelky trpící Alzheimerovou chorobou z pečovatelského domu).
Základní východiska a meze této povinnosti ESLP rozvinul ve věci Osman proti Spojenému království (č. 23452/94, rozsudek velkého senátu ze dne 28. října 1998, § 116). Tato povinnost vzniká všude tam, kde příslušné orgány věděly nebo měly vědět o existenci skutečného a bezprostředního ohrožení daného práva či svobody. A pokud přesto v mezích svých pravomocí nepřijaly rozumná opatření, od nichž bylo možné očekávat, že danou hrozbu odvrátí nebo alespoň zmírní její důsledky, ESLP může shledat v konečném důsledku stát odpovědným za liknavost vnitrostátních orgánů. Jelikož si je ESLP vědom, že státy ani při vynaložení veškeré péče, kterou od nich lze požadovat, nemohou zabránit zhmotnění všech hrozeb pro životy a zdraví obyvatel, stanovil této povinnost jasné meze. Vzhledem k nepředvídatelnosti lidského chování a operativním volbám, jež musí být činěny co do priorit a zdrojů, proto ESLP opakuje, že daný pozitivní závazek státu nelze vykládat způsobem, který by na vnitrostátní orgány kladl nemožné či nepřiměřené břemeno (viz podrobněji kapitolu 3.5.2.).
Lze shrnout, že tzv. Osman test, jak bývá běžně označován, zahrnuje čtyři základní prvky. Odpovědnost státu za neposkytnutí ochrany je dána tehdy, pokud vnitrostátní orgány prokazatelně: a) věděly nebo měly vědět o existenci hrozby, b) která byla skutečná a bezprostřední a c) týkala se konkrétní osoby, nebo představovala obecné ohrožení a d) přesto nepřijaly rozumná opatření způsobilá tuto hrozbu eliminovat nebo alespoň zmírnit její škodlivé následky.
Někteří jednotlivci jsou vzhledem ke své osobní charakteristice obecně zranitelnější než jiní. Úmluva jim proto přiznává zvýšenou úroveň ochrany. Jsou jimi zejména děti, osoby s fyzickým či duševním postižením anebo starší osoby. Do zranitelného postavení se ovšem mohou dostat i jedinci, kteří běžně zranitelní nejsou, nacházejí-li se v situaci, která je činí zranitelnými. Těmi jsou například osoby zbavené osobní svobody nebo třeba cizinci, kteří se ocitli v neznámém prostředí bez znalosti tamního jazyka a přístupu k právní pomoci.
Ve vztahu k těmto osobám mohou některá ustanovení Úmluvy zakládat státům určité pozitivní závazky. Vnitrostátní orgány například musí chránit zdraví vězněných osob a zajistit jim přístup k včasné a odborné zdravotní péči, pokud to jejich stav vyžaduje (viz kapitolu 3.14.4.). Někdy je nezbytné přiznat těmto osobám zvláštní zacházení nebo určité procesní postavení. V kontextu obchodování s lidmi tak ESLP například vyzdvihl potřebu včasné identifikace potenciálních obětí, jejich bezodkladné vyslechnutí k tomu kvalifikovanými osobami a přiznání statusu oběti obchodování s lidmi a s ním spojenými procesními právy (viz kapitolu 3.6.1).
Z řady ustanovení Úmluvy vyplývá pozitivní povinnost práva a svobody naplnit, protože bez přičinění státu by jejich účinný výkon nebyl dost dobře možný. Například právo na svobodné vyjádření vůle jednotlivce při volbě zákonodárného sboru ve smyslu článku 3 Protokolu č. 1 k Úmluvy by zůstalo jen na papíře, pokud by stát neměl zároveň povinnost svobodné volby v pravidelných intervalech zorganizovat a uskutečnit.
Státy také nezřídka stíhá povinnost zajistit nerušený a účinný výkon práv a svobod chráněných Úmluvou, a to zejména před jejich omezováním v horizontálních vztazích, tedy mezi soukromými osobami navzájem. Státy jsou například povinny zajistit účinný výkon práva rodičů a dětí na respektování jejich rodinného života podle článku 8 Úmluvy. Nepřekvapí proto, že z judikatury ESLP vyplývá pozitivní závazek státu přijmout vhodná a účinná opatření, která rodiči umožní styk s dítětem, včetně přípravných opatření vedoucích k tomuto cíli (srov. např. Bergmann proti České republice, č. 8857/08, rozsudek ze dne 27. října 2011, § 58–59). Navrhovaná právní úprava proto musí příslušným orgánům nejen umožnit, aby mohly takové kroky podniknout (tj. svěřit jim k tomu odpovídající pravomoci), ale také jim přijetí takových opatření v určitých situacích přikázat.
Svoboda shromažďování zaručená v článku 11 Úmluvy by byla zrovna tak teoretická a iluzorní, pokud by vnitrostátní orgány neměly zároveň povinnost konání shromáždění umožnit a zajistit jeho pokojný průběh. Policejní orgány proto musí být připraveny (a zákonem oprávněny) zakročit proti osobám, které usilují o zmaření průběhu a účelu shromáždění a narušují jeho pokojný průběh.
Účinná ochrana práv rovněž vyžaduje, aby státy zavedly účinný a nezávislý soudní systém reagující na namítaná porušení některých práv a svobod chráněných Úmluvou. Tvrdí-li osoba hájitelným způsobem, že její práva byla porušena, Úmluva vyžaduje, aby měla možnost domoci se určité formy úředního šetření, které by objasnilo, co se stalo, zjistilo totožnost odpovědných osob a poskytlo oběti nebo jejím příbuzným vhodnou formu nápravy.
U úmyslných zásahů do práv a svobod, zejména těch chráněných články 2 (právo na život), 3 (zákaz mučení, nelidského anebo ponižujícího zacházení či trestu), 4 odst. 1 (zákaz otroctví, nevolnictví a obchodování s lidmi), 5 odst. 1 (svévolné zbavení svobody) a 8 Úmluvy (nejzávažnější zásahy do fyzické integrity jedince, jako jsou fyzické útoky, znásilnění či pohlavní zneužívání) vyžaduje Úmluva účinné vyšetřování v rovině trestního práva. V těchto případech Úmluva vyžaduje, aby příslušné orgány zahájily úkony trestního řízení z vlastní iniciativy vždy, když se o takovém jednání dozvědí. Zahájení trestního řízení tedy nemůže být podmíněno souhlasem poškozeného, nebo tím, že oběť nebo jiná osoba podala trestní oznámení. Aby bylo vyšetřování považováno za účinné ve smyslu Úmluvy, musí splňovat několik kvalitativních znaků, jako jsou důkladnost, nezávislost, rychlost, zapojení oběti do řízení, které musí nadto probíhat pod dohledem veřejnosti (viz podrobněji kapitolu 3.5.5.).
V ostatních případech, typicky u nedbalostních zásahů do shora uvedených práv, postačuje, mají-li oběti k dispozici občanskoprávní, správně právní či kárné prostředky obrany. Příkladem jsou úmrtí a újmy na zdraví zapříčiněné nedbalostí zdravotnického personálu či dopravními nehodami. Dělící linii mezi úmyslem a nedbalostí však ESLP vnímá jinak než český zákonodárce. Úmysl vztahuje pouze k jednání, nikoli k následku. V důsledku toho je za úmyslné považováno například i jednání lékařů na protialkoholní záchranné stanici, když k uklidnění agresivního jedince použijí kurty, které utáhnou tak silně, až dotyčnému způsobí odkrvení končetin. Třebaže tím vzniklé trvalé poškození zdraví bylo nezamýšleným vedlejším důsledkem zacházení, podstatné z hlediska Úmluvy je, že úmyslné bylo použití daného omezovacího prostředku (srov. Bureš proti České republice, č. 37679/08, rozsudek ze dne 18. října 2012, § 78). I v takových případech potom Úmluva vyžaduje, aby proběhlo vyšetřování okolností vzniklé újmy na zdraví v rovině trestního práva.